Una lectura de la Sentencia McEvan & otros vs. Guyana de la Corte Caribeña de Justicia (CCJ).
Introducción.
En el Caribe la violencia contra las personas LGBTI es alarmante. El machismo y la homofobia se han enquistado en la cultura. Sin embargo, la situación es aún más preocupante en el caso de los territorios anglo parlantes, en donde aún se mantienen leyes que criminalizan de forma directa a personas LGBTI (AmecoPress, 2018). La combinación entre coerción legal sumada a la violencia cultural, platean profundos problemas para el reconocimiento de la igualdad y el ejercicio de derechos por parte de la comunidad LGBTI.
Sin embargo, en este difícil contexto, surge la sentencia McEvan & otro vs. Guyana, que no solo es una lección jurídica en términos de calidad de argumentación y protección de derechos LGBTI, sino que se constituye como precedente en la región. Una herramienta, si se quiere, que puede se puede utilizar en otros contextos similares.
Este documento, en consideración de la importancia de esta decisión para la región, presenta una resumen ejecutivo de la sentencia, así como unos comentarios que resaltan su importancia. Adicionalmente, constituye un mecanismo de difusión a hispano hablantes de jurisprudencia sobre derechos LGBTI escrita en lengua inglesa, que a pesar de la cercanía geográfica es desconocida en gran parte del territorio continental del Caribe.
- Resumen ejecutivo de la sentencia.
Contexto: el origen de la CCJ y sus funciones.
De la región del mar Caribe, famosa por sus playas, su gente y su clima, también surgen importantes decisiones judiciales en defensa de los derechos LGBTI que sirven, tanto de precedente para la región como de referente para todo el mundo, especialmente para los territorios continentales que se bañan de las azules aguas del mar. Este es el caso de la Sentencia McEvan & otros vs Guyana (CCJ Appeal No. GYCV2017/05), de la Corte Caribeña de Justicia (en adelante CCJ). Este tribunal ejerce jurisdicción en doce de los quince estados que componen la CARICOM[1], siendo aquellos que ratificaron el tratado que creó la CCJ conocido como Agreement Establishing the Caribbean Court of Justice[2].
La CCJ tiene dos jurisdicciones: una propia, que se encarga de interpretar y aplicar el tratado de Chaguaramas, que dio origen a la CARICOM; y una segunda jurisdicción, en la cual actúa como instancia de apelación en materias civiles y penales de las jurisdicciones nacionales de los países que hacen parte del tratado y de aquellos territorios que remplazaron el órgano de apelación del Judicial Committee of the Privy Council[3] a la CCJ.
El Caso: aspectos facticos y jurídicos.
Los hechos: ¿travestirse por razones indecorosas?
En la noche del seis de febrero de 2009, en Georgetown, la capital de Guyana, McEvan y Clark fueron arrestados por transitar públicamente vistiendo pantalones ajustados, camisas rosadas y pelucas. Unas horas más tarde, en la madrugara del siete de febrero, fueron arrastrados Fraser y Persaud, también por vestir prendas tradicionalmente asignadas al género femenino. Fraser sufrió lesiones con antelación a la detención policiva, ocasionadas por una discusión en una tienda de aperitivos, por lo que, una vez bajo custodia, hizo requerimientos a la policía con miras a garantizar su salud, requerimientos que fueron ignorados por las autoridades.
Los cuatro detenidos se conocieron durante su confinamiento en la Estación de Policía de Brickdam, mientras esperaban que su situación fue clarificada. Sin embargo, esto no ocurrió. El 9 de febrero, tres días después de la detención, los cuatro fueron sometidos a la Corte de Magistrados –Magistrate’s Court- de Georgetown. Fue ante esta instancia que, por primera vez, se les comunicó que se encontraban bajo el sometimiento de la justicia por el delito de merodear y vestir atuendos femeninos en público por un “propósito indecoros” bajo la sección 153(1)(xlvii). Fraser, adicionalmente, fue acusado penalmente por daño en propiedad privada.
Frente a estos cargos, los acusados se declararon culpables de vestir atuendos femeninos por propósitos indecorosos, pues era la opción más conveniente y barata. En la lectura de sentencia, el Magistrado que presidió el tramite realizó algunos comentarios extraordinarios compeliendo a los acusados a ir a la Iglesia y dedicarle la vida a Jesús, así como asegurando que estaban confundidos sobre su sexualidad; que ellos eran hombres y no mujeres. Los cargos, consecuentemente, fueron retirados.
Después de trámite judicial, los cuatro acusados tuvieron contacto con la organización Society Against Sexual Orientation Discrtimination (en adelante SASOD), que estuvo presente en todo el trámite que se realizó ante la CCJ.
La travesía judicial en la jurisdicción de Guyana.
Dadas las irregularidades procedimiento, McEvan, Clarck, Fraser y Persaud (en adelante los accionantes) adelantaron un procedimiento judicial en contra del Estado de Guyana en las instancias locales. En la Alta Corte argumentaron que la Policía vulneró los siguientes derechos constitucionales: (i) el derecho a saber tan pronto como sea posible las razones de la detención; (ii) el derecho a ser aconsejado por un abogado de su elección durante la detención ; y (iii) la imposibilidad de saber con certeza que significa las siguientes expresiones: “propósito indecoroso”, “atuendo femenino” y “atuendo masculino” que al llenar de contenido una norma de carácter penal (section 153 (1)(xlvii) of the Summary Jurisdictions (Offences)) resultan invalidas en el marco de regular la conducta de los ciudadanos, y refuerzan un trato discriminatorio.
El juez encargado de resolver este problema encontró que la policía estaba bajo el deber constitucional de informar a los accionantes las razones de su arresto. Sin embargo, el mismo juez considero que la Constitución de Guyana no impone a la policía la obligación de proveer un abogado a una persona detenida. Mientras que, frente a la validez de la norma penal, consideró que era improcedente porque estaba cobijada por una cláusula de permanencia –saving clause- en virtud de la cual, la legislación anterior a la Constitución no es susceptible de invalidarse por un juez, sino que debe hacerse mediante un procedimiento legislativo.
Adicionalmente, el juez de la Alta Corte desestimó que las apreciaciones realizadas por el juez de instancia tuvieran un contenido discriminatorio. Por el contrario, en el peor de los casos, consideró que podían calificarse como “proselitismo” religioso. Estas posiciones fueron apeladas, por lo que el asunto pasó a la Corte de apelación -Cour of Appeal-. En esta instancia, se argumentó que los detenidos, al no tener el beneficio de la consejería y representación legal se encontraban en una situación de evidente desventaja. Sin embargo, frente al argumento de invalidar las expresiones referidas, la Corte dio ejemplos concretos de como llenar la expresión de “propósitos indecorosos”. Frente a la posición las consideraciones del Magistrado, la Corte de apelaciones considero que dichos comentarios fueron expresados después de impuesta la sentencia y por ende que no tuvieron influencia dentro del procedimiento.
Los problemas jurídicos que identificó la CCJ:
La CCJ, dada la situación que se presentó en la jurisdicción interna de la Guyana, encontró los siguientes problemas jurídicos:
(i) si la sección 153(1)(xlvii) viola el derecho de las personas a la igualdad, la no discriminación y la libertad de expresión;
(ii) si las expresiones “propósitos indecorosos”, “atuendo femenino” y “atuendo masculino”, por su vaguedad afectan el principio de legalidad –Rule of law-;
y (iii) si las apreciaciones del Magistrado sobre la sexualidad de los detenidos fueron apropiadas, y si no cuál sería la consecuencia.
Asuntos Preliminares:
La CCJ abordó los siguientes asuntos preliminares antes de examinar a fondo los problemas jurídicos mencionados: (i) Estableció el origen de la Legislación contra el travestimiento y su contexto de emergencia; y (ii) confrontó el problema de las cláusulas de permanencia –Saving Clauses- que impiden que la legislación de origen Colonial tenga una revisión judicial –judicial review-.
Origen de la legislación
La legislación surge en 1893, en un contexto de industrialización temprana, que se deslinda de un modo de producción asentado en la esclavitud, para aproximarse a un modelo de libertad laboral. Esta prohibición hacia parte de un paquete más amplio de medidas en contra de la vagabundería, cuyo objetivo era controlar a la población que recién se encontraba en libertad. De forma más precisa, el objetivo era cortarles la movilidad a aquellos que antes eran esclavos para que se mantuvieran en lugares cercanos a las plantaciones. En este contexto “la coerción legal se volvió indispensable para mantener una fuente de trabajadores baratos en la emergencia de un sistema laboral libre”[4] (CCJ, 2018: núm.. 30). La diferencia, en el contexto descrito, se leía como una amenaza. Las legislaciones contra la vagabundería consagraban la sospecha contra todas las personas que se alejaban de las elites, como un imperativo legal.
El problema de las saving law clauses.
Las cláusulas de permanencia son usuales dentro de las constituciones del Commonwealth de algunos estados Caribeños. Su propósito era asegurar el orden jurídico de los territorios coloniales, en su proceso de independencia y estabilización. En la Constitución de Guyana la cláusula de permanencia se encuentra en el artículo 152 de la Constitución, en donde se establece que ninguna ley aprobada por una autoridad pre-independencia puede declararse inconsistente con el contenido de la Constitución. Lo que implica, como efecto colateral, que es la legislatura quien debe sacarla del ordenamiento jurídico.
Los jueces nacionales establecieron que la sección 153 (1)(xlvii) era una ley existente –existing law- y por ende no era susceptible de control judicial. La CCJ se apartó de esta posición, argumentando que la Constitución de Guyana debe interpretarse como un todo, lo que implica que en los casos en que una norma de naturaleza constitucional vaya en contra del espíritu y esencia de toda la Constitución, debe prevalecer este último sobre la norma particular. En este caso, la prevalencia constitucional tiene como consecuencia que las cláusulas de permanencia deben interpretarse de forma restrictiva.
En el caso en concreto, esto significa que las cláusulas de permanencia únicamente son aplicables para aquella legislación pre-independencia que no ha sufrido ningún cambio o alteración a lo largo del tiempo, y adicionalmente su mandato no inmuniza aquellas disposiciones que resultan contrarias a principios básicos del constitucionalismo democrático, ni de los principios del derecho público internacional.
Asuntos de fondo:
(i) Igualdad y no discriminación.
La República de Guyana es una nación soberana cuyo valor civil más preciado está en la Constitución, en la cual se establece que el pueblo de Guyana celebra su “diversidad racial y cultural y fortalece su unidad eliminando cualquier forma de discriminación” (CCJ, 2018: págs. 19-20). Este principio se refuerza en el artículo 149 de la Constitución en donde explícitamente se protege a los ciudadanos de cualquier acto de discriminación, reconociendo el sexo y el género como factores desproporcionados que aumentan el riesgo de sufrir actos de esta naturaleza.
Este marco constitucional implica, para la CCJ, una protección reforzada sobre las personas LGBTI que son sujetos de hostilidad y discriminación en las sociedades del Caribe, creando un riesgo desproporcionado en muchos aspectos de su vida incluyendo: empleo, acomodación publica y acceso a servicios del Estado. En consecuencia, reconoce que las personas cuando elijen vestirse con atuendos tradicionalmente asociados a la mujer están expresando su identificación con un género femenino, y aún más importante que esta identificación hace parte de núcleo duro del derecho a la dignidad, de lo que se deriva una protección constitucional. En palabras de la CCJ (2018):
Al vestirse en ropas y accesorios tradicionalmente asociados a la mujer, están en efecto expresando su identificación con el género femenino. Y la expresión de la identidad de género de una persona es una parte fundamental de su derecho a la dignidad. El reconocimiento de esta identidad de género debe recibir protección constitucional[5] (pág. 23)
De esta forma, la sección 153(1)(xlvii) constituye una afectación desproporcional a las personas que practican el travestimiento, especialmente a aquellas que se identifican como parte del género femenino. Infringiendo la autonomía personal que incluye, en su dimensión negativa, el derecho de no estar sometido a interferencias injustificables de otros, y en su dimensión positiva, a realizar decisiones acordes al proyecto de vida personal. Razones suficientes por la que la disposición viola la Constitución de Guyana, especialmente los artículos 149(1) y 149D.
(ii) Libertad de expresión.
La Constitución de Guyana protege el derecho ciudadano de comunicar ideas y opiniones sin interferencia. Este derecho cobra aún más importancia cuando las ideas que se comunican son percibidas como extrañas y diferentes, pues es esencial para el progreso humano que las ideas contrapuestas sean comunicadas en espacios de tolerancia (entendiendo por tolerancia la apreciación de la diferencia). Una de las formas como se evidencia este derecho es a través de elección de atuendo como una expresión de la identidad de género. En palabras de la CCJ (2018):
La elección del atuendo de una persona está indisolublemente ligada a la expresión de su identidad de género, autonomía y libertad individual. La forma en que los individuos eligen vestirse y presentarse es parte integral de su derecho a la libertad de expresión. Esta opción, en nuestra opinión, es una declaración expresiva protegida por el derecho a la libertad de expresión (párr. 76).
Este marco normativo, no obstante, no implica que la libertad de expresión no tenga límites. Por el contrario, como otros derechos, este encuentra sus límites en la Constitución y la ley. Sin embargo, en un Estado democrático estos límites deben ser razonables y no imponer un estado de zozobra y terror por una expresión legitima. Esto es lo que ocurre con la sección 153 (1)(xlvii), convirtiéndose en una normativa que vulnera a las personas LGBTI, incentivando la humillación, los crímenes de odio y el acoso sobre una población particular y, en consecuencia, configurándose como una disposición que no es aceptable bajo los estándares de la Constitución de Guyana.
(iii) La Vaguedad del contenido normativo de la sección 153 (1)(xlvii)
Las normas que regulan comportamientos criminales tienen un estándar diferente de otro tipo de enunciados legales. Deben ser precisas, claras y definir la ofensa criminal con la suficiente transparencia para que la ciudadanía pueda identificar cual es la conducta que está prohibida y penalizada. Las normas deben de estar redactadas de tal forma que los oficiales encargados de aplicarlas no tengan un marco de discrecionalidad en donde se pueden mezclar la moral y los juicios subjetivos de valor.
Un examen de la sección 153(1)(xlvii) evidencia la falta de claridad del enunciado. La solución que se presentó a la CCJ es que cuando una persona fuera acusada bajo el artículo en cuestión, se le dan los detalles de cuál fue el propósito indecoroso que motivo la actuación. Sin embargo, esta no es una solución adecuada porque únicamente soluciona la vaguedad del enunciado cuando el oficial ya ha aplicado la norma y no antes, al momento de su aplicación. De tal forma que se configura una violación al principio de legalidad –rule of law- que vicia de inconstitucionalidad la disposición.
(iv) Las consideraciones del Magistrado.
A juicio de la CCJ las consideraciones del magistrado fueron inapropiadas. Ningún funcionario judicial puede utilizar su posición para proselitismo de ningún tipo. Sin embargo, en concreto, las consideraciones sobrepasaron el proselitismo “revelando un pensamiento estereotipado sobre las personas transgénero” (CCJ, 2018: p.29) que es inadmisible en el cumplimiento de la función de judicial.
Decisión:
La CCJ decidió que la sección 153(1)(xlvii) es completamente inconsistente con la Constitución de la Republica de Guyana y además no está cobijada por la cláusula de permanencia. En consecuencia, es susceptible de control judicial y debe ser declarada inconstitucional. Adicionalmente, la declaratoria de inconstitucional opera de forma retroactiva.
La profundidad de la decisión.
La sentencia tiene una profundidad importante en dos puntos: (i) establece un vínculo conceptual importante entre los derechos a la igualdad, la no discriminación y la libertad de expresión con la identidad y expresión de género diversa; y (ii) consolida un arsenal de argumentos en torno al constitucionalismo contemporáneo y su relación con la promoción y protección de las personas LGBTI.
En el primer punto, resulta clave identificar que la arquitectura argumentativa de la CCJ tiene como principal pilar el reconocimiento de que la identidad y la expresión de género hacen parte del núcleo del derecho a la dignidad. La consecuencia, es que se vincula de forma indisoluble a la expresión de género con los elementos fundamentales del constitucionalismo contemporáneo, que ha construido la teoría de los derechos en torno a la noción de dignidad humana (Von Münch, 1982). Esto implica, que todos los poderes públicos e instituciones del Estado están en la obligación de respetar y proteger la expresión de género de cualquier ciudadano. Más precisamente, implica que los poderes del Estado no pueden interferir ni muchos menos criminalizar la identidad y expresión de género de sus ciudadanos y a su vez, que están obligados a salvaguardar estas expresiones y promover dentro de la sociedad las condiciones necesarias para mitigar el riesgo de discriminación asociado a esta expresión.
De esta forma, la expresión de género amplía la concepción de la dignidad humana y constituye un nuevo margen de protección jurídica, mucho más robusto para las personas LGBTI. Adicionalmente, la CCJ también vincula a la expresión de género con la libertad de expresión. Cómo lo resalta Botero (2014), la libertad de expresión es una condición indispensable para el desarrollo y profundización de la democracia como un modelo de gobierno que trasciende la elección periódica de funcionarios públicos, constituyéndose como un espacio de ejercicio de derechos. Dentro de esta visión de la democracia, los ciudadanos no solamente tienen el derecho a la representación política, sino que además tienen la capacidad de realizar sus proyectos de vida, lo que incluye la elección de la forma como se quieren mostrar ante la sociedad independiente del sexo asignado en el nacimiento. Esta elección, en consecuencia, representa en todo caso una expresión legitima y democrática de un proyecto de vida, que se evidencia en acciones tan básicas como la elección de vestimenta.
Frente al segundo punto, la CCJ construyó una red argumentativa que vincula tres elementos: el constitucionalismo, la no discriminación, y la protección a las personas LGBTI. El núcleo de esta red es el argumento que la Constitución, como una herramienta de aspiración y de control del poder público, se debe leer y comprender como una unidad. En otras palabras, entender que la interpretación de la Constitución no es neutra, y no puede, por ende, desagregarse para presentarse como un compendio de cláusulas aisladas y funcionales individualmente. Por el contrario, debe interpretarse en su conjunto, en observancia de los principios que se encuentran transversalmente en su texto. Este argumento encarna el espíritu del constitucionalismo moderno que, como movimiento político, pugna por la supremacía de la Constitución como norma que rige el funcionamiento del sistema jurídico.
La importancia de este argumento es que al interpretar como un todo la Constitución surgen principios como el de no discriminación, inherentes al espíritu del constitucionalismo moderno que se imponen sobre normas que también tienen un rango constitucional, pero que constituyen clausulas aisladas que truncan el ejercicio de derechos de personas LGBTI. Este es el caso del artículo 152 de la Constitución de Guyana que cobijaba a la sección 153(1)(xvlii) como una ley existente, eximiéndola de examen judicial; pero también es el caso del artículo 42 de la Constitución colombiana que establece que la familia se constituye por la voluntad libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Dado que, si estos artículos se interpretaran literalmente y de forma aislada al corpus constitucional, constituirían de facto restricciones frente al ejercicio de derechos LGBTI. En cambio, cuando se contemplan como elementos de la Constitución, es posible vislumbrar que resulta inadecuado interpretaciones de esta naturaleza, especialmente porque contraría uno de los principios básicos de todo orden constitucional: la igualdad, o en su versión negativa la no discriminación.
Estos dos puntos resultan fundamentales y constituyen un binomio argumentativo robusto. Sin embargo, adicionalmente la CCJ presentó una serie de criterios adicionales que nutren la decisión, en referencia específica dos puntos: (i) al principio de legalidad o rule of law en el ámbito penal; y (ii) al comportamiento de los funcionarios públicos. La CCJ consideró que las normas que regulan y criminalizan conductas deben ser lo más transparentes y precisas en la identificación de la conducta penalizada. Esto implica, que calificativos como “indecorosos”, “impúdicos” o “contra la moral pública”, que se han utilizado para criminalizar una variedad de conductas relacionadas con estereotipos sobre las personas LGBTI en varios países, no tienen cabida dentro de sistemas penales respetuosos del principio de legalidad.
En el caso del comportamiento del funcionario público, la CCJ destacó que los comentarios sobre la sexualidad de los accionantes resultan peligrosos e inadecuados, por cuanto se dan en el marco de una tramite judicial. En este ámbito los funcionarios están sometidos a un control más estricto sobre sus actos, precisamente porque tienen la potestad de restringir derechos. De tal forma, que desde la decisión de la CCJ se refuerza la posición de que, en ningún caso, los jueces pueden expresar motivaciones personales durante la celebración de un trámite judicial ni manifestar opiniones sobre asuntos ajenos al litigio, y aún menos cuando los comentarios revelen pensamientos y lógicas prejuiciosas.
El problema de retroactividad.
Tal vez el único punto criticable de la sentencia se encuentra en su parte resolutiva. Específicamente, cuando expresa que su decisión tiene un carácter retroactivo, es decir que no solo invalida la sección 153(1)(xvlii) a futuro, sino que revoca todas las condenas que se fundaron en esta norma. En apariencia, parece adecuado que no se perpetúen condenas en virtud de una norma que pierde su validez, sin embargo, es un tema que se debe tratar con cautela, específicamente porque los efectos retroactivos de la jurisprudencia afectan la seguridad jurídica y no es claro cuál es el argumento que mantiene la CCJ para que una decisión tenga efectos retroactivos. En este sentido, sería importante que se delineara una regla precisa al respecto, limitando este efecto a asuntos de materia penal.
- Conclusión: una nueva marea.
Es sabido que los territorios del Caribe que tienen una ascendencia anglosajona son sociedades en su mayoría conservadoras, en donde las personas LGBTI son vistas con sospecha, criminalizadas y agredidas. Por este clima de violencia y limitaciones en los derechos es que la sentencia de la CCJ cobra inusitada importancia. Sus contribuciones son notables en el ámbito de la protección constitucional de los derechos de las personas LGBTI al vincular la expresión de género al núcleo de la dignidad humana y de la libertad de expresión, que fungen como piedras angulares de la democracia. Esta profunda contribución, representa una nueva marea dentro de la región Caribe que sirve como punto de apoyo en la lucha por la igualdad.
Referencias:
CCJ, Instancia de apelación (2018), Sentencia McEvan & otros vs. Guyana Appeal No. GYCV2017/015.
AmecoPress (2018), La homofobia y los contrastes en los países del Caribe. Recuperado de: http://www.amecopress.net/spip.php?article6896. Consultado el 18 de diciembre de 2018.
Botero, Catalina (2014), Sin libertad de expresión, no hay democracia. Recuperado de: http://www.todoelcampo.com.uy/catalina_botero_sin_libertad_de_expresion_no_hay_democracia-15?nid=13389. Consultado el 18 de diciembre de 2018
Von Münch, Ingo (1982). La Dignidad del hombre en el derecho constitucional, en Revista Española de Derecho Constitucional Año 2 (núm 5) pp. 9-31. Madrid.
[1] CARICOM o Comunidad del Caribe fue fundada en 1973 por el tratado de Chaguaramas. La organización comprende los territorios nacionales de Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyana, Jamaica, Montserrat, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, y Trinidad y Tobago. La sede CARICOM se encuentra en Georgetown, capital de Guyana.
[2] Si desea revisar el tratado consulte el siguiente link: http://www.caribbeancourtofjustice.org/wp-content/uploads/2011/09/ccj_agreement.pdf
[3] Es el órgano que tradicionalmente se encarga de las apelaciones de algunos territorios de ultramar del Commonwealth Británico. Esto resulta relevante por cuanto muchos territorios del Caribe constituían territorios de ultramar de Gran Bretaña, y hasta hace poco son independientes.
[4] Traducción no oficial. El texto original es el siguiente: “Legal coercion became indispensable to maintaining a ready source of cheap labour in the emerging free labour system” (CCJ, 2018: núm. 30).
[5] traducción propia. El texto original es el siguiente: by choosing to dress in clothing and accessories traditionally associated with women, are in effect expressing their identification with the female gender. And the expression of a person’s gender identity forms a fundamental part of their right to dignity. Recognition of this gender identity must be given constitutional protection (CCJ, 2018: pág. 23).