Al finalizar el periodo del Fiscal Barbosa, que ha salido en medio de fuertes críticas por el alto nivel de politización de la entidad y la utilización que hizo de esta para su beneficio, de lo cual todas las personas en el país fuimos testigos, sobre todo al final de su mandato, ameritó que se activara como rectas final en su equipo de trabajo una campaña mediática para dar cuenta de resultados, que tanto en términos de resultados como de propósitos generan manto de dudas y, por otro lado, un grupo de expertos y conocedores de las tareas de la Fiscalía han llamado la atención de la debilitación que esta administración hizo a su misionalidad. En lo que sí coinciden unos y otros, es que entre lo que es rescatable de este cuatrienio es la puesta en marcha, primero de la guía y luego de la directiva de buenas prácticas para la investigación y judicialización de violencias fundadas en la orientación sexual y/o identidad de género (real o percibida de la víctima), que pusieron a la fiscalía de Colombia en la vanguardia en América Latina de la atención sobre la violencia que afecta a las personas LGBTIQ+.
Pero de esto hay que dejar tres cosas claras: 1. No es fruto de la Administración Barbosa, este ejercicio empezó a caminar al final del periodo de Eduardo Montealegre, el fiscal Néstor Martínez lo despreció y el fiscal saliente, sobre todo por el empeño de su vicefiscal, Mancera, materializó ambas cosas; 2. Ni la Guía ni la Directiva fueron iniciativas de los responsables de ese despacho en su momento; fue la sumatoria de la incidencia de la sociedad civil que en Colombia no solo se ha dedicado a documentar la violencia contra las personas sexo-género diversas, ante la ausencia de compromiso de la fiscalía y sus funcionarios de Políticas Públicas, el asesor de la vicefiscal para estos asuntos y de los fiscales destacados en los territorios y 3. Fue clave el acompañamiento de la comunidad internacional, tanto en su producción y socialización, como en su presión para que se avanzara al respecto por los altos índices de violencia por prejuicio en Colombia que la ubican en los primeros lugares en la región.
Ahora, no podemos negar que si bien no es de su autoría, sí medió su voluntad política para sacarla adelante y hoy fiscales y policías judiciales tienen un insumo claro y vinculante que les obliga a poner como primera hipótesis en la investigación que realizan sobre violencia contra personas LGBTIQ+ si existe una relación directa entre el hecho violento, la orientación sexual, identidad o expresión de género de la víctima, es decir, si hubo prejuicio en la ocurrencia del crimen y de ser así, tomar decisiones judiciales que aporten a los jueces herramientas suficientes para emitir la condena, garantizando verdad, justicia, reparación y sobre todo garantías de no repetición. Es un buen insumo y da fuerza vinculante a la investigación, pero en Colombia tenemos una larga historia de avances teóricos y documentales que no se materializan en la realidad y el beneficio de la gente; y si bien lo que esperamos de una sociedad justa es que este tipo de violencia no se presente, esperamos ver los resultados cuando esta se dé, que lastimosamente es cotidiana, y que tan buen uso hacen de esta guía, la celeridad para aplicar los diferentes protocolos y los resultados rápidos para reducir la impunidad que no pueden estar sólo en función de individualizar la conducta, que es necesario, sino también en dar herramientas de política pública, indagando las motivaciones para cometer el delito y así, reconociendo las causas estructurales, promover acciones para prevenirlo.
Es importante dejar de entrada dos claridades del procedimiento: En el año 2022 se firmó y materializó la guía de buenas prácticas, que es el resultado de dar respuesta a una solicitud en crecimiento que fiscales destacados para asuntos LGBTIQ+ (figura creada por Montealegre) venían haciendo a la institución que no bastaba con su designación para que se especializaran en investigar la violencia motivada por orientación sexual, identidad o expresión de género, sino que además requerían herramientas penales concretas. Fruto de esta solicitud, desde el año 2015 se fueron desplegando a lo largo y ancho del país espacios de conversación entre fiscales destacados, oficina de políticas públicas de la fiscalía y sociedad civil y con talleres y experiencias concretas se fueron identificando las falencias y debilidades. Ello se fue condensando en un documento que Caribe Afirmativo trabajó con la fiscalía que recoge el marco conceptual, obligaciones del Estado, buenas prácticas para la investigación y judicialización, buenas prácticas para la adecuación típica y la imputación y algunas consideraciones sobre el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTIQ+. Si bien esta guía fue un hito para América Latina por ser la primera en la materia y fue presentada con todo el despliegue mediático en el búnker de la fiscalía por el mismo fiscal y su vicefiscal y con presencia de todos los fiscales seccionales del país, en el mismo evento la sociedad civil dejó constancia de que, si bien era un avance, las guías no son vinculantes en la fiscalía y quedaban a discreción de los investigadores, que era necesario una directiva, que se entiende como orden y debe ser acogida de inmediato.
Con este mandato, en noviembre de 2023, el fiscal y su equipo, ya sin tanto revuelo mediático, presentaron la directiva, acogiendo esta solicitud de la sociedad civil, que ya entrega lineamientos claros y precisos para ser incorporados de manera obligatoria en la investigación y judicialización de las violencias fundadas por orientación sexual y/o identidad de género real o percibida, dejando claro los fundamentos que deben guiar la actividad investigativa y procesal de la fiscalía General de la Nación en los casos de violencia por prejuicio, los lineamientos para la investigación y los elementos centrales para la judicialización.
La directiva deja claro además que debe aplicarse en toda investigación donde la víctima sea una persona LGBTIQ+ o cuando la conducta se motive en un acto de violencia por prejuicio. Además, advierte que dicha investigación, así especializada, permitirá contar con elementos materiales probatorios o evidencia física sobre el contenido específico del dolo en la conducta, determinar claramente el daño al bien jurídico por la identidad de género adecuar típicamente, de forma correcta la conducta de feminicidio, aplicar los agravantes previstos en el código penal para actos de discriminación y garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Tanto en la guía, como en la directiva es determinante entender la importancia del esclarecimiento del contexto social de discriminación en el que se presentó el acto de violencia y mantener como primera hipótesis la ocurrencia del prejuicio.
A la espera de una nueva fiscal y con la urgencia de que la institución supere esa etapa de politización y se ponga en función de su deber constitucional y que instrumentos como esta guía y esta directiva empiecen a dar fruto en la investigación que de oficio realiza la institución, pero que también sea la oportunidad de ajustar algunos asuntos misionales que por la falta de experticia en su funcionariado notamos diariamente en las formas como abordan la relación con las personas sexo-género diversas, que no contribuyen a la dignificación de sus vidas, por ejemplo: 1. La categoría analítica “violencia por prejuicio” para abordar las prácticas de violencias en contra de personas LGBTIQ+ no ha tenido un desarrollo profundo dentro la institución; 2. Es notoria la ausencia de formación, sensibilización y de cómo articular en su servicios, conocimientos en temas de género y diversidad sexual de los fiscales y de la policía judicial (entrevistas, interrogatorios); 3. Preocupa la falta de policía judicial en muchas seccionales de fiscalía, que acumula los procesos y retrasa la posibilidad de adelantar investigaciones en tiempos adecuados o, en el peor de los casos, los fiscales optan por archivar las denuncias omitiendo que se trata de ciudadanía en especial protección; 4. Ante la opinión pública y sobre todo, ante la ciudadanía esa ausencia de avances, puede significar que no logremos reducir el alto nivel de impunidad en Colombia frente a la violencia contra las personas LGBTQ+ y su alto estado de indefensión; y 5. A más de un año de conocerse el informe final de la Comisión de la Verdad, no asume su responsabilidad institucional con las recomendaciones que están relacionadas con dar cuenta de las causas estructurales de la violencia para contribuir así de forma directa con la reparación integral y las garantías de no repetición.
Cerramos el año 2023 con más de 150 casos de homicidios y feminicidios contra personas LGBTIQ+ en Colombia, con centenares de víctimas de amenazas, discriminación y violencia sexual, con decenas de personas que por su visibilidad fueron víctimas de tentativas de homicidio y feminicidio y de violencia policial. Ellas y otras más que han sido víctimas de violencia o familiares y amigas de quienes han sido asesinadas esperan que ahora sí, el Estado garantice justicia y con un ejercicio investigativo juicioso, motivado por esta directiva esclarezca los hechos que han hecho tan difícil la vida de las personas sexo-género diversas en Colombia y aporte desde su quehacer penal insumos a los gobiernos y tomadoras de decisiones para prevenir esta violencia sistemática y prejuiciosa y que de esa manera este país pueda ser un lugar, en toda su geografía, posible para los proyectos de vida de las personas gais, lesbianas, bisexuales, trans, intersex, queer y no binarias.
Wilson Castañeda Castro
Director
Caribe Afirmativo