El conocido profesor y filósofo del derecho H.L.A. Hart enseña que el derecho tiene una textura abierta. Esto significa que las expresiones que utiliza el legislador al momento en que hace las leyes usualmente tienen una zona de certeza y otra de penumbra. Dependiendo de la oscilación de una expresión legal entre ambas zonas, se produce un rango de discreción sobre el que los operadores jurídicos operan –usualmente jueces y funcionarios públicos– . Lo ideal es que las expresiones sean lo más claras posibles para limitar así el marco de discreción del operador jurídico. Sin embargo, es frecuente que el legislador utilice expresiones que oscilan con más fuerza hacía la penumbra antes que a la certeza, con el objetivo de que la indeterminación de la expresión pase el examen político.
Sin embargo, entre menor certeza y mayor zona de penumbra, se abre la puerta a una aplicación discrecional de la norma en la cual, con una suficiente carga argumentativa, el operador jurídico puede matizar un prejuicio o un sesgo aprovechando el poco grado de certeza de una expresión legal. Esta sutil operación pasa con bastante frecuencia en diferentes conceptos cuya definición puede ser restrictiva o controversial, por lo que el legislador prefiere dejar cláusulas abiertas carentes de especificidad, para que se llenen de contenido en otros contextos. La reciente propuesta de crear el Ministerio de la Familia utiliza este tipo de estrategias legislativas en dos expresiones que es necesario resaltar ya que están transversalmente en el proyecto: “familia integral”(Artículos 1; Núm. 9 del artículo 6 del proyecto) y “principios y valores universales morales y éticos” (Artículos 3; Núm. 9 Artículo 6 del proyecto).
Frente a la primera expresión –”familia integral”–, cabe argumentar que si bien es un acierto un enfoque integral en el marco de definición y concreción de políticas para el fortalecimiento de los espacios familiares, cabe afirmar que la definición de la familia ha sido, es y será un campo de disputa por el reconocimiento de modelos que no se ajustan dentro del molde de la familia heteronormativa. En consecuencia, la omisión de la protección del libre desarrollo de la personal en el marco de las relaciones psicológicas afectivas que están dentro de la familia anudado a la indeterminación de la expresión, puede potenciar interpretaciones tradicionales de la familia integral, y potenciar un enfoque en política pública restrictivo, centrado en el apoyo y fortalecimiento de un modelo de familia heterosexual, constituido por padre, madre e hijos, dejando de lado las múltiples configuraciones de familia forjadas a través de profundas relaciones afectivas tanto entre parejas homoparentales con sus hijos adoptivos, como entre padres, madres, abuelas o tíos que asumen la dirección de una familia, situaciones reconocidas por la amplia jurisprudencia constitucional en el tema.
Frente a la segunda expresión –”principios y valores universales morales y éticos”– el problema persiste. En general es difícil –o casi imposible– determinar un lista taxativa de los valores universales morales y éticos frente a los cuales no se presenta ningún reparo por parte de la diversidad que comprende la comunidad humana. En tal medida, esta expresión normativa parecería estar diseñada para evadir mejores elementos de referencia para el objetivo general del Ministerio, que no es otro que la definición y formulación de políticas públicas para la familia y, al mismo tiempo, satisfacer las pretensiones políticas de grupos conservadores que defienden la existencia de un modelo de familia universal y natural, sobre el cual se aplican estos valores de referencia. Esta expresión, entonces, entraría en un concurso con principios constitucionales –tales como la igualdad referida explícitamente en el artículo 1 del proyecto–, cuya jerarquía normativa es mayor, por lo que el contenido de la expresión sería eventualmente invalidado. A pesar de esto, la expresión resulta peligrosa en caso que el Congreso aprobará este proyecto, por cuanto serviría de referencia para los primeras políticas públicas en familia que el Gobierno planea lanzar, sirviendo como talanquera legal para dejar por fuera familias diversas y los enfoques particulares que estas necesitan para garantizar su protección.
En este orden de ideas, estas dos expresiones están en una zona de penumbra que tiene la potencialidad, para que en su uso se formulen políticas públicas que dejen de lado las garantías que ha defendido la Corte Constitucional. Es necesario, en consecuencia, vigilar dentro del procedimiento legislativo que se incluyan elementos de construcción de política pública dentro del estatuto legal del Ministerio para la protección, promoción y fortalecimiento de familias diversas, con el ánimo que las expresiones expuestas, no sean utilizadas como un elemento restrictivo sino inclusivo. De esta forma, a pesar que es muy difícil cerrar la textura abierta del derecho y limitar por completo el campo interpretativo, si es posible integrar medidas dentro de la norma que orienten la interpretación por parte de los operadores jurídicos hacía la inclusión de familias diversas. En este esfuerzo es recomendable que los elementos diferenciales sean explícitos para la formulación de políticas públicas en materia de familia y no estén bajo un amplio margen de discrecionalidad por parte de los operadores jurídicos.