Desde la constitución de 1991, gracias al litigio de lideresas, líderes y organizaciones de la diversidad sexual y de género, se ha logrado ir avanzando en la equiparación de derechos para las personas LGBTIQ+. Ahora, requerimos que ese mismo derecho haga costumbre su dignidad humana en la cotidianidad.
La constitución de 1991 en Colombia y, en ella, la contundencia del uso del derecho como herramienta de transformación social, unida a la vocación litigante de la sociedad y la posibilidad de usar estas herramientas para cambiar la realidad es el episodio político que potencializó la lucha por el reconocimiento de derechos de las personas LGBTIQ+ en la última década del siglo pasado que, al unísono, activó acciones de cultura ciudadana y de visibilidad social en este trinomio: leyes justas, sociedad receptora y gobierno responsable. Estos factores han estado orientados a transformar estados de vida precarizada en escenarios de posibilidad real para vivir la vida buena de las personas sexo-género diversas, permitiendo así que una sociedad que ha usado por dos siglos el derecho para excluir —heredando su oficio sancionatorio del código canónico— con su modernización y el uso adecuado de éste, lo use para superar el déficit de dignidad que experimentan la mayoría de las ciudadanas por el desprecio naturalizado a su diversidad sexual y de género.
La carta magna con su artículo 13, que reconoce el derecho a la igualdad y la responsabilidad del Estado de otorgárselo como acción afirmativa a quien carezca de él; y su artículo 16, que reconoce el libre desarrollo de la personalidad, se postuló como un proceso de modernización y garantía plena de derechos, en lo que se refiere a las personas LGBTIQ+ —cuya reflexión no estuvo presente en la Asamblea Constitucional—. El reto no era solamente garantizar igualdad, sino hacer conciencia de que estas personas existen, hacen parte de la ciudadanía y requieren goce pleno de su dignidad, pues situaciones como la pérdida del sentido vital, el aislamiento social, el miedo a ser depositarios de violencia, la invisibilidad y pérdida de identidad, la obligatoriedad a romper con su proyecto de vida como requisito para la existencia, la instrumentalización de sus cuerpos, el desamparo estatal, el impedimento a ejercer derechos y la complicidad social anclada en discursos de odio, obliga al derecho a romper con su indiferencia, nombrándoles, reconociéndoles y garantizándoles su ciudadanía plena.
Julieta Lemeitre, magistrada de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dice: “El derecho sirve cuando sirve para cambiar la vida de la gente”. Es decir, en un país con tanta vocación jurídica, vale la pena leer la garantía de derechos humanos en perspectiva normativa, entendiendo límites y potencialidades del derecho, pues ha sido usado desde la creación del Estado para regularizar los proyectos de vida, pero también para controlar y limitar el acceso a servicios que, en últimas, son los que garantizan sentirse en igualdad de condiciones. Es por eso que su aplicación es la responsable de avanzar en materia de igualdad, pero en otras muchas, también es la generadora de inequidad social. Es necesario orientarla en su uso correo hacia lo que persigue el litigio del movimiento LGBTIQ+: el derecho a vivir con derechos. Ahí, el papel de la justicia —que es la que administra el derecho— es hacer uso de éste para consolidar la libertad y no para propagar la exclusión. Dicho impacto significativo debe estar motivado por: 1. Proponer unos mínimos como punto de partida para garantizar la igualdad real ante un panorama de inequidad y, 2. Mitigar lo restrictivo a la libertad que han creado las mismas normas. Esto es necesario para que aquellas poblaciones que el mismo derecho a invisibilizado, usen este para la plenitud de su ciudadanía y hacerse visibles como apuesta política.
Este ejercicio es más axiológico que teórico, pues, desde 1991, la sociedad colombiana ha tenido un Estado que ha buscado transformar el uso jerárquico y exclusivo del derecho, activando acciones de amparo a grupos históricamente excluidos que hacen que el país sea hoy, en teoría, un adalid de la igualdad social. Sin embargo, en la práctica esto aún no se materializa; es notorio el divorcio entre la norma y la práctica cotidiana, por lo que se requiere hacer exigibles los derechos en las vidas de las personas, buscando ser contenidos en las decisiones judiciales y en la cultura ciudadana, profundizar en la legislación de temas que son estigmatizados por presión moral y facilitar la implementación de acciones que garanticen proyectos de vida concretos.
El empeño de la transformación del derecho no ha sido tanto suyo, como de la sociedad que ha impulsado su modernización, usando herramientas constitucionales como la acción de tutela que han permitido acceder a escenarios de vida digna a miles de ciudadanos que la han usado como exigibilidad de sus derechos, pero su casuística individual, si bien responde a situaciones concretas, en ocasiones, no logra transformar asuntos estructurales por no abordar el universo integral de derechos; además sigue anclando sus propuestas en planteamientos binaristas que a la hora de concretar, no logra materializar derechos, pues olvida la integralidad y diversidad que es propia de los seres humanos.
Pero esta constitución garantista no es letra muerta; está viva y se recrea. Este concepto de “constitución viva”, facilita que la rama judicial en particular y el Estado en general, a partir de la constitucionalización del derecho, lidere un cambio de la sociedad en perspectiva del reconocimiento de la diversidad sexual, identidades y expresiones de género diversas. Una acción más contundente del derecho, que ampare proyectos de vida desde la sexualidad y el género, como herramienta de transformación política, seguramente permitirá cambiar la realidad, pues más que responder a las coyunturas podríamos tener profesionales del derecho que, por convicción, asuman el enfoque de orientación sexual, identidad y expresión de género que permita reconocer las particularidades de las personas LGBTIQ+.
Es tarea de la jurisprudencia leer contextos y particularidades que obstruyen el ejercicio de derechos de las personas LGBTIQ+. Estos más de treinta años que los movimientos sociales, como el de la diversidad sexual y de género, han hecho un uso transformador del derecho, no solo han dado herramienta para leerlo, sino que han buscado que sea una realidad acceder a la justicia en contextos de desigualdad social; una desigualdad que, aceleradamente, se agudiza y que, por ende, exige cada vez mayor altura y prontitud de esa vocación transformadora del derecho. Por ello, su ejercicio actúa en una dualidad que le lleva a 1. Reconocer qué situaciones inconstitucionales presentes en la realidad de Colombia generan experiencias de desprecio y de no ciudadanía; y 2. Buscar que sus aportes permitan consolidar la democracia como el bienestar de todas las personas.
En la actualidad, hacer litigio en escenarios como el de la justicia transicional, se propone —como una refundación del país en términos jurisprudenciales— aplicar un enfoque de género. Esto no solo le facilitará responder sobre las condiciones que, en el marco del conflicto armado, hicieron más difícil la vida de las personas LGBTIQ+, sino que, además, permite establecer las bases de una sociedad igualitaria y con espacio para los proyectos de vida de las personas sexo-género diversas, pues identificar las graves afectaciones del conflicto armado cometidas por persecución hacia la diversidad sexual y de género —además de identificar responsables y promover acciones de reparación transformativa— da la oportunidad de pensar que superar la guerra no es solo silenciar las armas; es cambiar asuntos estructurales que permiten que se active el conflicto social y político como el patriarcado, el clasismo, la misoginia, el racismo, la homofobia y la transfobia, que son, en el fondo, los enemigos de la paz.
De otro lado, está el litigio en la justicia ordinaria que ha tenido una deuda histórica con los derechos de las personas LGBTIQ+; en un país de altos índices de homicidios y feminicidios cometidos, presuntamente, por prejuicios hacia la orientación sexual, identidad o expresión de género de las víctimas —que nos tienen en el tercer lugar, después de Brasil y México, y antes de Honduras, en la región de mayor ocurrencia y alta impunidad— debe ocuparse con celeridad de esclarecer esos hechos, identificar motivaciones para prevenirlos y avanzar en investigar y sanción otras conductas que afectan a las personas sexo-genero diversas, como lo son la violencia sexual, violencia intrafamiliar, amenazas y hostigamiento. Estos factores hacen que siga siendo todo un riesgo asumir un proyecto de vida libre en el país desde la diversidad sexual y de género, pues sigue siendo la sanción moral presión de control de sus vidas y la estructura social de precarización y pobreza el lugar natural para su desarrollo.
Ante este escenario, requerimos que el litigo sea una herramienta contundente que permita a la justicia contar con insumos para cumplir con su verdadero papel: ser garante de derechos. Para ello, debe activarse sobre cinco puntos claves: 1. Consolidar, en la aplicación del derecho, la libertad social como valor máximo, entendida como la posibilidad de vivir libremente, contando con el aprecio de la comunidad y las garantías institucionales para realizarlo; 2. Hacer del bienestar el mayor valor del desarrollo de la dignidad humana, poniendo fin a la presión capitalista de consolidar valor en términos de humanidad sólo a aquello que puede ser cosificado; 3. Construir narrativas propias desde el derecho, más humanas, reivindicativas, plurales que sean de fácil acceso a la ciudadanía y le permitan reconocer y expresar la interseccionalidad y diversidad; 4. Tener la capacidad y agudeza de leer los territorios, contextos y desafíos que cada realidad genera a la pregunta “¿Qué significa acceder a la justicia para vivir en dignidad?”; y, por último, 5. No perder de vista —ante la burocratización del derecho y el afán racionalizador de sus acciones— que su razón de ser es luchar contra la injusticia y la inequidad. Mientras esto sean unas tareas pendientes, tiene todo el sentido hacer litigio desde el movimiento LGBTIQ+ para transformar el derecho y que este se convierta en la herramienta que permita cambiar la vida de la gente.
Wilson Castañeda Castro
Director Corporación Caribe Afirmativo